【案情介绍】

　　A风力发电有限公司（以下简称A公司）与B建筑基础工程公司（以下简称B公司）于2011年4月签订《华能通榆新华1B风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础施工合同》（以下简称1B合同）和《华能通榆新华1C风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础施工合同》（以下简称1C合同），均约定由B公司进行案涉工程项目的施工，合同执行固定总价，2011年5月20日开工，2011年9月20日竣工。由于A公司建设风电场所需审批文件尚未办理完成，导致工程未能如期开工，实际开工日期为2011年9月10日，实际竣工验收日期为2015年10月17日。

　　在工程施工期间，B公司华能通榆新华项目部于2011年4月24日与吉林省石岭水泥有限责任公司签订《水泥产品购销合同》，约定的水泥单价及运费为每吨430元，结算方式为先付款后供货。双方于2011年8月1日再次签订《水泥产品购销合同》，约定的水泥单价及运费为每吨600元，结算方式为先付款后供货。吉林省住房和城乡建设厅于2011年12月1日下发的吉建造〔2011〕18号文件第二条规定：“由于今年水泥市场价格上涨幅度较大，比2010年同期涨幅超过50%，发、承包双方在招投标和签订合同过程中无法预测。发、承包双方合同中对水泥价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，工程结算时可以按工程投标期信息价格为基数，水泥结算差价10%以内部分由承包人承担，超过10%以上部分由发包人承担，签订补充协议协商解决。”

　　后B公司起诉主张施工五年间，因A公司违约给B公司生产经营造成重大影响和损失，期间，B公司曾多次发函，要求A公司尽快给付工程款和赔偿款未果。

　　在庭审中，双方确认A公司自2011年9月至2015年9月累计支付B公司21241440元（含2017年6月6日A公司返还B公司5%工程质保金1180080元），为总工程款的90%，剩余10%工程预留款2360160元未返还。双方当事人对以上两份合同10%工程预留款合计4690366元无异议。两份合同均约定质保期为工程竣工验收起一年。一审法院作出判决后，二审法院撤销了一审法院判决，对B公司主张逾期违约付款违约责任、窝工损失、停复工损失及水泥调差款作出了重新认定。

　　针对B公司主张在合同履行期间吉林当地水泥价格发生大幅增长，要求A公司承担水泥调差款的主张，再审申请人A公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

　　【裁判结果】

　　根据本案案情，本院认定二审法院判决A公司向B公司支付水泥调差款及其利息并无不当。本院主要分析理据如下：

　　（一）A公司违约造成B公司额外增加支付购买水泥价款。在固定总价施工合同履行中，因发包人违约导致工程延期，造成承包人施工成本的增加，承包人请求发包人赔偿由此遭受的违约损失，人民法院应依法予以支持。B公司华能通榆新华项目部于2011年4月24日与吉林省石岭水泥有限责任公司签订《水泥产品购销合同》，约定的水泥单价及运费为每吨430元，结算方式为先付款后供货。双方于2011年8月1日再次签订《水泥产品购销合同》，约定的水泥单价及运费为每吨600元，结算方式为先付款后供货。本案中因A公司原因导致工程开工日期延迟，B公司无法履行与水泥供应商的第一份购销合同。在延期开工期间内，水泥价格大幅上涨，B公司在与水泥供应商签订的第二份购销合同中，水泥价格已由每吨430元上涨至每吨600元，导致B公司施工成本增加，超出了B公司在签订1B、1C合同时能够产生的风险预期。A公司违约导致工程延期开工，是B公司施工成本增加的原因，B公司主张的水泥调差款在性质上属于A公司上述违约行为所造成的损失，A公司应予以赔偿。

　　（二）工程延期开工期间，水泥价格发生了双方在签订合同时无法预见的大幅上涨。吉林省住房和城乡建设厅2011年12月1日下发的吉建造〔2011〕18号文件第二条规定：“由于今年水泥市场价格上涨幅度较大，比2010年同期涨幅超过50%，发、承包双方在招投标和签订合同过程中无法预测。发、承包双方合同中对水泥价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，工程结算时可以按工程投标期信息价格为基数，水泥结算差价10%以内部分由承包人承担，超过10%以上部分由发包人承担，签订补充协议协商解决。”该文件虽系行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。该文件载明吉林省水泥市场价格在2011年发生了施工双方无法预见的大幅上涨。结合该文件及B公司于2011年4月及2011年8月先后签订的两份《水泥产品购销合同》，可认定因A公司原因导致工程延期开工，B公司为进行施工采购水泥的成本已由每吨430元上涨至每吨600元，B公司为进行案涉工程施工所需支出的成本增加。上述政府文件对于水泥价格上涨成本的负担提出了指导性意见，虽提出双方签订补充协议协商解决，但对于双方无法就水泥调差问题达成一致意见诉至法院的，二审法院参考政府文件中确定的水泥调差款负担比例认定双方责任，并无不当。B公司主张的水泥调差金额在该政府文件确定的发包人应承担的差价比例范围之内，二审法院予以支持并无不当。

　　（三）本案证据可以证明A公司已收到水泥调差签证单。B公司将提交给监理单位及A公司的签证单汇总制作《施工签证收发登记表》，其中包括水泥调差签证单，该水泥调差签证单已先期由监理单位签收并盖章确认。A公司员工姜锐在《施工签证收发登记表》上签字，并注明“文件已转周总”。A公司虽对《施工签证收发登记表》的真实性提出异议，但未申请对姜锐签名真实性进行鉴定，亦未提出充分证据予以反驳，《施工签证收发登记表》的真实性可予确认。该证据可以证明A公司已收到B公司提交的水泥调差签证单。1B、1C合同第25.2条约定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”，由于A公司收到水泥调差签证单后，既未对水泥调差进行计量，也未答复B公司，按照双方在合同中的约定，应视为A公司已确认B公司关于水泥调差的申请。

　　（四）B公司为进行案涉工程施工采购水泥所支出的款项属于施工成本，可计入工程款中。因水泥价格上涨而产生的水泥调差款，其性质亦属于工程款。A公司应向B公司支付水泥调差款而未予支付，二审法院判决A公司支付水泥调差款的利息，并无不当。

　　【实务评析】

　　从上述司法案例可以看出，当法院突破合同约定支持对人工或材料价格进行调差后，法院需要解决的下一个问题就是确定应予调差的具体数额。在实践中，住建部门发布的指导文件在工程建设行业对发、承包双方价格调差具有一定的约束力，部分法院会参考当地住建部门发布的指导文件确定调差金额。上述案例就认为，住建部门发布的行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。

　　关于住建部门制定发布有关建筑工程材料价格调差指导文件的权限，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条规定，建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。第四条规定，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。因此，住建部门负有管理本行政区域内工程（包括建筑工程材料）发承包计价的行政职能。

　　在实践当中，当建筑材料市场价格出现较大波动，影响市场秩序稳定时，住建部门应结合当地实际，提出相应价格指导意见，合理降低工程建设材料价格异常波动跟市场发承包双方带来的风险。如2018年08月28日，广东省住房和城乡建设厅发布了《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（以下简称《指导意见》），就广东省建筑材料价格波动异常，砂石、水泥、砂浆、混凝土等价格出现了不同程度上涨问题，发布意见如下：近期砂石、水泥、预拌砂浆、混凝土及混凝土制品等材料价格的波动，客观因素较多，超出了发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险，已造成合同双方利益的严重失衡，在编审工程投资估算、设计概算、施工图预算、招标控价、投标投价、发承包合同的签订、工程结算（决算）时，发承包双方应进一步增强工程风险意识。一是建设单位在工程建设全过程应充分考虑建材价格波动对工程质量、安全、工期和造价的影响。二是投标人在投标报价时应考虑建材价格波动存在的风险因素，合理报价，确保工程质量和施工安全，保证工程按期交付使用。三是发承包双方签订发承包合同时，应在合同中明确可调价的主要材料范围，合理约定主要材料价格波动的风险幅度及超出幅度后的调整办法，公平分担主要材料价格波动造成的风险，以保障工程的顺利实施。四是涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。

　　结合上述司法案例可见，《指导意见》中提到的“参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法”，对于发承包双方在工程建设材料价格发生异常波动时，可作为价格协商参考依据，因此，住建部门结合当地实践情况，合理确定价格协商机制，可以更加切实维护发承包双方在材料价格发生异常波动时的合法权益。